当事人违法是否存在主观过错，举证责任归属谁？

来信：

 《行政处罚法》第33条第2款规定，当事人没有主观过错的不予处罚。这里的举证责任是否属于当事人本身，执法机关不负举证责任？

回信：

 你的理解是正确的。

 《行政处罚法》第33条第2款规定：“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”这是《行政处罚法》这次修订新增加的内容，它是对当事人无主观过错不罚规则的确定。

 主观过错包括故意和过失。原《行政处罚法》未对行政处罚是否须以当事人具有主观过错为前提作出规定，在理论上和实践中两种观点和两种做法都是存在的：一种是“否定说”。认为当事人有违法行为，不论他主观上是否存在过错，都可以处罚。只要当事人的行为，在客观上违反了法律规定，不用考虑他是否有过错，都可以处罚，这其实是奉行了“违法原则”。另一种是“肯定说”。认为不考虑当事人主观上是否有过错，就认定其违法并予处罚，这是极不公正的。如果当事人因被劫持而被迫超速，事后还要处罚被劫持的当事人，那是不能接受的。

 新修订的《行政处罚法》采纳了“肯定说”，明文规定当事人无主观过错的不予处罚（法律、行政法规另有规定的除外）。但由于当事人存在主观上的过错，由处罚机关来举证，那是十分困难的。处罚机关可不是当事人的“蛔虫”，无法直接知道当事人的主观想法。所以，新修订的《行政处罚法》不是确立“过错原则”，而是确立了“推定过错原则”。

 过错原则与推定过错原则的区别在于举证责任分配的不同。在“过错原则”中，必须由执法机关来承担举证责任，只有在证明当事人存在主观过错的前提下，执法机关才可对当事人进行处罚；而在“推定过错原则”中，执法机关对当事人违法是否存在主观过错不负举证责任。当事人违法行为发生了，可以推定为存在主观过错，执法机关都可依法处罚，但如果当事人能够证明自己没有过错的，执法机关才不予处罚。

来源：胡建淼法治微咨询